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El
Spam, las Comunicaciones
Comerciarles a través De Comercio Electrónico y su Regulación en España Autor: Antonio Ig. Sánchez
Martín Rodilla. Consultor Legal. Jausàs |
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La práctica del SPAM es tan antigua como el marketing directo
postal. Recordemos que en nuestro país no hace muchos años era posible el
envío de correspondencia comercial de forma indiscriminada, tomándose las
direcciones de los usuarios de buzones, guías telefónicas o cualquier fichero
sin control alguno, acciones reguladas en la actualidad por la normativa de
protección de datos de carácter personal. El bajo coste de las comunicaciones
vía Internet, su anonimato, su velocidad y la capacidad de transmisión ha
permitido la difusión de mensajes a usuarios que no habían solicitado su
recepción. |
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Sumario |
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I.- ¿QUÉ ES EL “SPAM”? |
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I.- ¿QUÉ ES EL “SPAM”? ¿Quién no ha recibido alguna vez un mensaje cuyo remitente es
desconocido, y en el campo de asunto con una frase parecidas a éstas: TíTULOS
Y LICENCIATURAS, OPORTUNIDAD DE NEGOCIO, QUIERE GANAR.....etc?. Al abrir el mensaje
nos encontramos con un contenido que no hemos solicitado, invitándonos a visitar un sitio web, a
realizar una llamada a través de un 906 o a realizar una transferencia a un
número de cuenta. Si han recibido este
tipo de comunicaciones, entonces conocen y sufren el SPAM. Qué NO es SPAM. En nuestro país existe
todavía confusión sobre el significado de este término. En algunas
publicaciones han aparecido definiciones incorrectas, por ello es importante
aclarar este concepto:
·
SPAM no es todo el envío de información comercial y publicitaria vía
e-mail: Sus usuarios pueden haber solicitado esa información. · SPAM no es TODO el envío masivo de e-mails
si los usuarios han solicitado esa información, y de hecho ésta puede ser de
valor para el destinatario. ¿Dónde está la
diferencia?. La diferencia está en que
el SPAM es un mensaje que NO fue solicitado. Si el mensaje fue solicitado no
puede considerarse como SPAM. · ¿Es el SPAM lo mismo que correo basura?. No necesariamente. El correo basura procede del término
inglés “junk mail”, aplicado a los envíos postales. En Internet, como en
los envíos postales el correo basura se refiere al poco valor de la
información recibida, que además suele llegar sin ser solicitado. Sin embargo
el correo basura podría haber sido solicitado, y por ende ya no sería SPAM.
Origen El término SPAM como
forma abreviada de “spiced ham” ("SPiced-hAM") se convirtió
en sinónimo de mala calidad, palabra popularizada por el grupo inglés de
comediantes Monthy Python . Tipos de mensajes La mayor parte del SPAM está constituido
por mensajes comerciales, normalmente de productos y servicios de todo
tipo, fórmulas para conseguir dinero fácilmente, mensajes de alertas
sobre casos (no reales) de niños moribundos, avisos de atentados, promociones
inexistentes, etc. Procedencia de las direcciones de
e-mail a las que se envían mensajes SPAM Generalmente son
recogidas de lugares públicos de Internet (como cuando escribimos nuestra
dirección en un foro, chat o página web), o de mensajes reenviados entre
amigos en forma de cadena. En ocasiones, se crean robando direcciones de
listas de distribución de algunas empresas, o bien comprando listas que se
ponen a la venta de forma ilegal en la propia red. Así, el SPAM se ha convertido en un fenómeno social, y como tal
exige ser tratado por el legislador. Definición En conclusión,
podríamos definir el SPAM como "todo
mensaje de correo electrónico transmitido a persona o personas determinadas,
sin que medie un pedido expreso de los receptores o sin su consentimiento,
con el fin de hacer publicidad, comercializar o tratar de despertar el
interés respecto de un producto, servicio o empresa”. El mecanismo
utilizado por los “SPAMMERS” es muy sencillo: envían el mismo correo
electrónico en forma simultánea a distintas direcciones extraídas de enormes
listados de usuarios. En la mayoría de los casos, el usuario no proporciona
su dirección de e-mail, sin embargo recibe este tipo de correo. II.- COMO NOS PERJUDICA EL CORREO
ELECTRÓNICO COMERCIAL NO SOLICITADO A)
AL USUARIO RECEPTOR (EMPRESA, PROFESIONAL, USUARIO PARTICULAR): 1) Perturba su vida profesional y privada.
Ingresa en su cuenta de correo electrónico sin que lo haya solicitado, ocupa
parte del espacio disponible y hasta puede llegar a saturarlo, evitando que
ingresen otros correos electrónicos esperados. Obliga a perder tiempo
leyéndolo y retirarlo en la papelera de reciclaje, y todo esto a "cargo
exclusivo del mismo receptor". 2) Bloquea momentáneamente su servicio de
correo electrónico, ya que durante el tiempo de bajada del correo
electrónico, no se pueden enviar ni recibir otros correos electrónicos. 3) Causa daños materiales en los sistemas,
ya que ocupa un espacio en disco, y aún cuando sea enviado a la papelera de
reciclaje, produce una fragmentación del disco que lo desgasta y lo vuelve
cada vez más lento. 4) Ocasiona
gastos, como el pago de servicio de acceso a Internet y tarifa telefónica
durante todo el tiempo que dure la bajada del correo electrónico. B) AL PROVEEDOR DE SERVICIOS DE CORREO
ELECTRÓNICO Y AL PROVEEDOR DE ACCESO A INTERNET El increíble volumen
de correos electrónicos que circulan día a día por la red frecuentemente satura los servidores y retarda el
tráfico de la información. Además el coste de los correos electrónicos no
solicitados es soportado en su mayor
parte por proveedores de servicios en su mayor parte. Cada correo
electrónico comercial no solicitado tiene un coste por el uso de los
servidores, de los canales de comunicación, las horas del personal, el equipo
dañado, la productividad y oportunidades de negocio perdidas. Dichos costes
que a su vez son en muchos casos trasladados a los usuarios. III.- LA REGULACIÓN DE LOS CORREOS COMERCIALES ELECTRÓNICOS EN
ESPAÑA Como ya expusimos en nuestro
anterior artículo, E&J número 63, de septiembre de 2002, la Ley 34/2002,
de 11 de junio, de servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio
electrónico (LSSICE), establece en su TITULO III, la regulación hasta hoy
vigente en las comunicaciones comerciales por vía electrónica. Con el propósito de no repetirnos y
de aportar puntos más prácticos de su regulación desarrollamos en este
artículo además de los aspectos meramente legales, temas más prácticos que
ayuden a validar las comunicaciones comerciales
a través de medios electrónicos. El espíritu de la nueva Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la
Sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSICE), tal y como se lee en la exposición de motivos,
es dotar de una mayor seguridad jurídica y confianza a usuarios y prestadores
de servicios, con el fin de promover la utilización de Internet y de otros
servicios interactivos. No obstante, el
resultado presenta nuevas obligaciones y responsabilidades para todos
aquellos que utilizan Internet y los medios electrónicos como instrumento de
comunicación comercial. a) ¿Cómo debe obtenerse el consentimiento del destinatario previo al
envío de la comunicación comercial electrónica?. Debe adecuarse el formulario digital, o los
formularios en soporte papel con la finalidad de validar la posterior
comunicación comercial electrónica. De conformidad con lo establecido en la LSSICE,
los usuarios potenciales receptores del comunicaciones comerciales
electrónicas deben ser previamente
informados de modo expreso, preciso e inequívoco por los destinatarios de las
mismas. En este sentido, consideramos que una manera
práctica y útil para informar al usuario de la posibilidad de remitirle
publicidad a través de cualquier medio, es la inclusión de una leyenda o
frase legal al efecto en cualquiera de los formularios electrónicos en la que
se recojan datos personales (en este caso deberá tenerse en cuenta el
Artículo 5 de la Ley Orgánica 15/1999 de Protección de Datos de Carácter
Personal, LOPD) o el correo electrónico del usuario. Datos recogidos por
teléfono
Para aquellas inscripciones que se realicen telefónicamente, es
recomendable que, a efectos de prueba, se
remita al interesado, una carta, fax o correo electrónico verificando sus
datos e informando de los requisitos legales que hemos expresado en el
modelo de formulario. B.- ¿Qué aspectos formales deben contemplarse en el correo
electrónico comercial? Las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica
deberán ser claramente identificables como tales, para ello deberá : 1.
Indicarse el Nombre de la Empresa o Profesional
que remite la comunicación. 2.
Incluirse al inicio del mensaje,
la palabra “Publicidad”. Sugerimos se incluya la palabra “publicidad” en
el espacio dedicado al “Asunto”, o al principio del cuerpo del mensaje. 3.
En el supuesto de ofertas promocionales (información sobre descuentos, premios,
regalos o concursos) además de los requisitos anteriores deberá informarse de las condiciones de acceso y
participación de la promoción de forma clara e inequívoca. 4.
Recomendamos incluir en el pie del
mensaje, un texto que informe al destinatario del correo electrónico de la posibilidad
de revocar el consentimiento al envío de más publicidad. c) Opciones para el
ejercicio del derecho de revocación En este sentido, proponemos dos de las muchas
opciones que pueden llevarse a cabo como procedimiento de ejercicio del
derecho de revocación que poseen los destinatarios: OPCIÓN 1 Dirigir
al usuario a una cuenta de correo electrónico corporativa, indicando su
decisión de revocación su consentimiento al envío de correos comerciales. OPCIÓN 2 Dirigir
al usuario al espacio del sitio web corporativo (a través de un
hiperenlace en el cuerpo de correo electrónico) dónde de forma gratuita y
rápida pueda retirar su correo del envío de comunicación comercial. IV- LAS SANCIONES El Ministerio de Ciencia y Tecnología establece a través de la
LSSICE, en su Artículos 38 y 39 las infracciones y multas aplicables en caso
de incumplimiento de dicha normativa. Reciben la calificación de INFRACCIÓN
LEVE: (MULTA DE HASTA 30.000 €), el no cumplir con los requisitos establecidos en la LSSICE respecto
a las comunicaciones comerciales, ofertas promocionales y concursos, así como
el envío de comunicaciones comerciales
por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente a
destinatarios que no hayan solicitado o autorizado expresamente su remisión,
cuando no constituya infracción grave. Es constitutivo de INFRACCIÓN GRAVE (con MULTA DE 30.001 a 150.000
€). El envío masivo de comunicaciones comerciales por correo electrónico y otro medio de comunicación electrónica equivalente a
destinatarios que no hayan autorizado o solicitado expresamente su remisión,
o el envío, en el plazo de un (1) año, de más de tres (3) comunicaciones
comerciales por los medios aludidos a un mismo destinatario, cuando éste no
hubiera solicitado o autorizado su remisión. V.- DISCREPANCIAS
NORMATIVAS La Dirección General para el Desarrollo de la Sociedad de la
Información ha respondido a las preguntas remitidas por diversas empresas
sobre cómo afecta el Artículo 13 de la
Directiva 2002/58/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa al
tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el
sector de las comunicaciones electrónicas (Directiva sobre la privacidad y
las comunicaciones electrónicas) al envío de publicidad por correo
electrónico a sus clientes. En contra de lo establecido en la LSSICE, el
Artículo 13 de la norma europea dice que quien obtenga la dirección de un
cliente en el marco de una transacción electrónica "podrá utilizar
dichas señas electrónicas para la venta directa de sus propios productos o
servicios de características similares, a condición de que se ofrezca con
absoluta claridad a los clientes, sin cargo alguno y de manera sencilla, la
posibilidad de oponerse a dicha utilización de las señas electrónicas en el
momento en que se recojan las mismas y, en caso de que el cliente no haya
rechazado inicialmente su utilización, cada vez que reciban un mensaje
ulterior". Esto colisiona con la LSSICE, que exige la previa
autorización expresa por parte del destinatario de la publicidad. El Ministerio de Ciencia y Tecnología expresa que la nueva regulación de la Directiva no se
ha incorporado a la LSSICE, por falta de tiempo, y que el Artículo 13.2 de la
Directiva constituye una excepción al principio general de consentimiento
expreso, excepción que se incorporará a derecho español antes del 2.004,
a través del Artículo 38.6 del que por ahora es el Proyecto de la Ley General de Telecomunicaciones, modificando así
en parte el Artículo 21 de la vigente LSSICE. No obstante, El Ministerio determina que hasta que se proceda a
dicha incorporación de la Directiva al derecho español, una empresa que
remita publicidad a sus propios clientes puede ser sancionada, si no cuenta
con el consentimiento expreso de los destinatarios. No podemos obviar la actual regulación de las comunicaciones
comerciales electrónicas, ya que su implantación beneficia la trasparencia
del comercio electrónico y evita el sentido peyorativo que tienen actualmente
todas las comunicaciones comerciales electrónicas. http://www.difusionjuridica.com/economist/articulos_det.asp?id_articulo=137&id_area=12
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